Schein­selbst­ständig­keit

Der „Schein“ bei einer Scheinselbständigkeit besteht also darin, dass ein Erwerbstätiger „echte Selbständigkeit“ vortäuscht, obwohl er nach Art seiner Tätigkeit ein sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter ist. Bei Scheinselbständigen handelt es sich also mitnichten um eine bestimmte Gruppe von Beschäftigten oder Selbständigen in bestimmten Branchen, sondern um solche Erwerbstätige, die zwar einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nachgehen und sich somit in einem festen Arbeitsverhältnis befinden, aber die sich das Mäntelchen einer selbständigen Tätigkeit umhängen, um der Versicherungspflicht zu entgehen. Da durch den Arbeitgeber keine Sozialabgaben und Lohnsteuern entrichtet werden, liegt bei Scheinselbständigkeit eine Form von Schwarzarbeit vor und ist laut Gesetz verboten.

Informationen zur Scheinselbstständigkeit solltest du zum einen selbst für dich wissen, wenn du dich selbstständig machst – ob hauptberuflich oder auch mit einer Nebentätigkeit bspw. mit einem Nebengewerbe –, und zum anderen, wenn du andere für sich arbeiten lässt.

Grundsätzlich sind von Scheinselbständigkeit häufig solche Personen betroffen, die lange Zeiten von Arbeitslosigkeit und über einen längeren Zeitraum keine Beschäftigung aufweisen sowie über geringe Erwerbserfahrungen verfügen.  Besonders häufig kommt hier Scheinselbständigkeit vor:

a) Berufsgruppen

• Freiberufler, freie Mitarbeitende, Freelancer
• Berater, Coaches
• Lehrkräfte, Dozent
• Kurierfahrer, z.B. auch Fahrradkuriere
• Reinigungspersonal
• Webworker, z.B. Web- und Grafikdesigner, Texter, Programmierer
• Honorarärzte, Pflegepersonal (Kranken-, Altenpfleger), Heilberufler

b) Branchen

• Baugewerbe
• Reinigungsgewerbe
• Transport- und Speditionsgewerbe
• Gastronomie
• Medienindustrie (Film, Fernsehen, Radio, Printmedien)
• Gesundheitsbranche
• Digital-, Onlinebranche
• IT-Branche

Scheinselbständigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass du als Auftragnehmer weisungsgebunden bist, d.h. nicht eigenständig entscheiden kannst über z.B.

• deine Arbeitszeit
• den Arbeitsort, an dem du für deinen Auftraggeber tätig bist
• die Art und Weise der Ausübung deiner selbständigen Tätigkeit, also beispielsweise die Erledigung deiner Aufgaben

Wenn du also nicht selbst entscheiden kannst, sondern dein Auftraggeber Weisungen gibt und festlegt, dass du

• vor Ort in den Büro-, Geschäfts- oder Produktionsräumen tätig bist und deiner Beschäftigung nachgehen musst, anstatt in deinem eigenen Büro bzw. nicht frei disponieren kannst, wann du beim Auftraggeber tätig bist und wann nicht.
• Urlaub bzw. Abwesenheiten mit internen Mitarbeitern oder Projektleitern abstimmen musst, bevor du ihn antrittst bzw. abwesend bist.
• bestimmte Arbeitsmittel (Laptop oder PC des Auftraggebers, auch mit bestimmter Software) einsetzt oder Dienstkleidung des Auftraggebers tragen musst.
• organisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers oder der Auftraggeber integriert bist, z.B. durch eine E-Mail-Adresse des Arbeitgebers, oder eine Chipkarte bekommen hast zur Zutrittsberechtigung im Gebäude, mit der zugleich in der Betriebskantine Essen wie für Mitarbeitende erhältlich für dich ist.
• umfangreiche Reporting- und Berichtspflichten hast, ähnlich derer von fest angestellten Mitarbeitenden (insbesondere Dokumentationspflichten zu Arbeitszeiten und -ergebnissen).
• auch bei krankheitsbedingter Abwesenheit einen Vergütungsanspruch hast.
• einen Urlaubsanspruch hast.
• eine unabhängig von deiner Arbeitsleistung oder den erbrachten Arbeitsergebnissen monatliche Vergütung erhältst.

Das sind alles Indizien für eine Scheinselbständigkeit. Weiterhin maßgeblich für diese in Abgrenzung zu „echter Selbstständigkeit“ ist, dass du kein unternehmerisches Risiko trägst. Dies zeigt sich beispielsweise in einem Urlaubsanspruch oder einem Vergütungsanspruch auch im Krankheitsfall und schließlich in der monatlichen Vergütung. Wenn du also jeden Monat vergütet wirst, ohne dass du hierfür vorher konkret definierte Ergebnisse liefern musst, dann besteht für dich kein unternehmerisches Risiko. Das ist aber ein Hauptmerkmal von Selbständigkeit.

Diese Aufzählung ist weder vollständig noch abschließend und es kommt immer auf den Einzelfall an, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, also betrachte deine konkreten Umstände in der Gesamtschau. Genau diese werden im Statusfeststellungsverfahren ermittelt bzw. geprüft.

Bin ich mit einem Auftraggeber oder einer Auftraggeberin automatisch scheinselbständig?

Nein, mit nur einem Auftraggeber ist ein Auftragnehmer nicht automatisch scheinselbständig. Denn es gibt keinen Automatismus bei Scheinselbständigkeit. Aber Entwarnung ist trotzdem nicht angesagt, da es auf den konkreten Einzelfall in der Gesamtschau ankommt. Im Umkehrschluss lässt sich nämlich auch nicht sagen, dass, wer für mehrere Auftraggeber arbeitet, automatisch nicht scheinselbständig ist. Denn die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung (DRV) bewertet nur das konkrete Beschäftigungsverhältnis, das dem Antrag zugrunde liegt.

Kann man sich mit Scheinselbständigkeit strafbar machen?

Ja, eine Scheinselbstständigkeit zieht laut Gesetz eine Strafe nach sich. Denn § 266a Strafgesetzbuch (StGB) sanktioniert das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt mit Geld- oder Freiheitsstrafe. Da die Pflicht zur ordnungsgemäßen Anmeldung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse sowie zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge den Arbeitgeber trifft, ist er der Täter. Der Straftatbestand wird also durch ihn verwirklicht. Folglich macht sich der Auftraggeber laut Gesetz bei Scheinselbständigkeit strafbar nach § 266a StGB. Zwar normiert das StGB nicht, wer Arbeitgeber ist. Nach der Rechtsprechung der Gerichte ist derjenige als Arbeitgeber anzusehen – und damit potenzieller Straftäter nach § 266a StGB –, der oder die eine Person als Arbeitnehmer im Sinne eines Dienstvertrages nach § 611ff. Bürgerlichem Gesetzbuch (BGB) verpflichtet. Wenn also ein Auftraggeber abhängig und weisungsgebunden jemanden beschäftigt, ist er der Arbeitgeber. Dabei ist unerheblich, ob der Auftraggeber eine natürliche oder eine juristische Person ist. Ob man also z. B. für einen Einzelanwalt tätig ist oder für eine Aktiengesellschaft – darauf kommt es hierbei nicht an. Damit du immer auf der sicheren Seite bist, solltest du dich beraten lassen, auch hinsichtlich einer Selbstanzeige bei möglicher Scheinselbstständigkeit.

Folgen einer Scheinselbständigkeit

Die Feststellung einer Scheinselbständigkeit hat verschiedene Auswirkungen ganz unterschiedlicher Natur, nämlich arbeits-, steuer-, sozialversicherungs- und ggf. auch strafrechtliche Folgen, beispielsweise im:

• Sozialversicherungsrecht: Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für Arbeitslosenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Rentenversicherung (das betrifft sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil)
• Steuerrecht: Nachzahlung der Lohnsteuer (einschließlich der Säumniszuschläge)
• Arbeitsrecht: Änderung des Beschäftigungsverhältnisses – der Arbeitnehmer-Status kann eingeklagt werden, d.h. der oder die Scheinselbständige wird im Erfolgsfall zum sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten mit Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsschutz (auf die Frage der Entlohnung kann hier nicht eingegangen werden)
• Strafrecht: Strafverfahren wegen des Veruntreuens oder Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen

Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) können Selbständige und ihre Auftraggeber das freiwillige Anfrageverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung (DRV) durchführen. Hier kommt die Initiative also vom Auftragnehmer oder/und Auftraggeber – es kann also auch gemeinsam von Auftraggeber und Auftragnehmer beantragt werden. Der beste Zeitpunkt für die Durchführung ist hierbei entweder vor Aufnahme der Tätigkeit für den Auftraggeber bzw. in deren ersten Monat. Aber das Statusfeststellungsverfahren kann auch im Nachhinein beantragt werden, beispielsweise wenn das Vertragsverhältnis nicht mehr besteht und der Auftragnehmer nicht mehr für den Auftraggeber tätig ist. Auch dann kann der Auftragnehmer oder Auftraggeber bei der Clearingstelle der DRV in einem Statusfeststellungsverfahren abklären lassen, ob es sich um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung gehandelt hat und es sich somit um eine Scheinselbstständigkeit handelt oder nicht.

Wie läuft nun das Statusfeststellungsverfahren im Detail ab?

Bei der Clearingstelle der DRV muss der „Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status“ mit dem Formular V027 schriftlich gestellt und so ein Statusfeststellungsverfahren ins Rollen gebracht werden.

• Für dessen Ausfüllung hat die DRV „Erläuterungen“ im Formular V028 herausgegeben, mit Hinweisen zum Verfahren sowie einzureichenden Unterlagen.
• Weiterhin muss auch das Formular C00031, nämlich die „Anlage zum Statusfeststellungsantrag zur Beschreibung des Auftragsverhältnisses“ eingereicht werden.
• Nach Einsendung aller Formulare stellt die DRV entweder weitere Fragen, die schriftlich zu beantworten sind, oder es wird der nächste Schritt, die „Anhörung“ eingeleitet. Hierzu bekommst du ein Schreiben der DRV, in dem sie die beabsichtigte Entscheidung und deren Begründung mitteilt. Das ist die Gelegenheit, sich noch einmal zu äußern, bevor die Entscheidung ergeht.
• ‍Wenn also die DRV beabsichtigt, eine Beschäftigung als sozialversicherungspflichtig einzustufen, dann ist hier die letzte Chance, Gegenargumente vorzutragen und gegen das Statusfeststellungsverfahren DRV Einspruch einzulegen.
• Sollte die Clearingstelle der DRV auch nach den „nachgeschobenen“ Argumenten bei ihrer beabsichtigten Entscheidung bleiben und seine Tätigkeit als scheinselbständig einstufen, besteht nur noch die Möglichkeit, binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheides Widerspruch einzulegen. Wenn du bis dahin noch keinen auf Scheinselbständigkeit spezialisierten Anwalt zurate gezogen hast, ist es jetzt höchste Zeit.
• Du kannst zunächst formlos und ohne Begründung deinen Widerspruch gegen die Anschuldigung der Scheinselbstständigkeit innerhalb der Monatsfrist bei der Clearingstelle der DRV einreichen. Dann aber sollte der von dir beauftragte Anwalt ans Werk gehen und den Widerspruch begründen.

Das Verfahren vor der Clearingstelle der DRV ist übrigens kostenfrei, d.h. es entstehen dir keine Kosten, wenn die Behörde den Status prüft. Es fallen aber Kosten an für anwaltliche Beratung, wenn du einen Rechtsanwalt einschaltest, was unbedingt empfehlenswert ist.

Hinsichtlich einer Vergütungsvereinbarung hat das Bundessozialgericht (BSG) geurteilt: Liegt das vertraglich vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers und lässt dadurch eine Eigenvorsorge zu, dann ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit. Aber Vorsicht: Für sich allein genommen bewirkt eine solche Vergütungsvereinbarung wenig. Es kommt immer auf die Gesamtbewertung aller Umstände an!

Was ist, wenn die Höhe des vereinbarten Honorars bzw. der Vergütung deutlich über dem Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten – also einem angestellten Mitarbeiter des Auftraggebers – liegt? Damit ist zumindest die Möglichkeit eröffnet, Eigenvorsorge zu betreiben, indem man sich selbst absichert durch private Altersvorsorge oder freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Aber das ist nur ein Indiz, das gegen Scheinselbständigkeit spricht – entscheidend ist das Gesamtbild und nicht die isolierte Betrachtung der Vergütungs- bzw. Honorarregelung!

Um also Scheinselbständigkeit zu vermeiden, sollte der Vertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber einerseits so abgefasst sein, dass jegliche Stolperfallen vermieden werden, die eine Qualifizierung seiner Tätigkeit als scheinselbständig begünstigt. Das Arbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sollte für jeden, auch für Außenstehende, klar ersichtlich sein. Andererseits muss in der täglichen betrieblichen Praxis genau das durch den Auftragnehmer und Auftraggeber gelebt werden, was im Vertrag geregelt ist. Es darf also keine Abweichung bestehen zwischen dem, was auf dem Papier steht und dem, was tatsächlich stattfindet! Das gilt für alle getroffenen Regelungen: von der Weisungsungebundenheit, der Dispositionsfreiheit bei Arbeitszeit und Arbeitsort, dem Verzicht auf Anwesenheitspflicht über die Nichteingliederung in die betriebliche Organisation und bis zur Möglichkeit der Unterbeauftragung von Subunternehmer bzw. Freelancer usw.

Lass dich von einem auf Scheinselbständigkeit spezialisierten Anwalt am besten bereits zu dem Zeitpunkt, an dem du die Selbständigkeit aufgenommen hast und die ersten Aufträge anstehen.

Denn die Vertragsgestaltung wird der Anwalt mit der Folge übernehmen, dass keine Klausel in den Vertrag kommt, die eine Gefahr für Scheinselbständigkeit in sich birgt. Verlass dich also keinesfalls darauf, dich im Internet aus irgendwelchen Vertragsmustern die vermeintlich passenden Klauseln zusammenzusuchen und selbst zu einem Vertrag zusammenzufügen. Das kann nur schiefgehen: Denn erstens kennst du nicht alle Regelungstatbestände und außerdem müssen die einzelnen vertraglichen Regelungen aufeinander abgestimmt sein und dürfen sich auch nicht widersprechen.

Das Anwaltshonorar ist gut investiert, da es die Einordnung als Selbständiger – z. B. in einem Statusfeststellungsverfahren – verhindern kann. Allein beim Ausfüllen der Formulare müssen so viele verschiedene Angaben gemacht werden, dass dies am besten in Zusammenarbeit mit einem erfahrenen Rechtsanwalt geschieht. Denn was du an Angaben machst – vielleicht ohne Kenntnis der rechtlichen Tragweite – kannst du hinterher nicht mehr ungeschehen machen. Dasselbe gilt für den Fall, wenn du das Feststellungsverfahren ohne spezialisierte anwaltliche Hilfe durchgeführt hast und der Bescheid von der Deutschen Rentenversicherung (DRV) gekommen ist, der die Scheinselbständigkeit bescheinigt und ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet wird. Begründe den Widerspruch nicht selbst, sondern lass das durch einen kompetenten Anwalt machen. Erst recht gilt dies, wenn die Scheinselbständigkeit im Rahmen einer Betriebsprüfung festgestellt wird. Der Anwalt wird dann nämlich nicht nur mit dem Finanzamt und den Betriebsprüfern kommunizieren, sondern ggf. auch mit den Zollbehörden und der Steuerfahndung, dem Gewerbeamt, der Staatsanwaltschaft sowie mit der DRV und den Beteiligten selbst, nämlich dem Auftraggeber und Auftragnehmer, um die richtige Strategie anzuwenden. All das kannst du nicht allein, auch nicht im Verbund mit deiner Steuerfachkraft. Der Steuerberater kann zusätzlich hinzugezogen werden, ersetzt aber nicht den auf Scheinselbständigkeit spezialisierten Rechtsanwalt!

Nutze die Erstberatung

Rechtsanwälte bieten sog. Erstberatung an, d.h. du erteilst noch kein Mandat für den Fall des Widerspruchs bzw. der Klage, sondern bekommst, wie der Name sagt, eine „erste Beratung“, in der der Fall besprochen wird. Das Erstberatungshonorar ist durch den Gesetzgeber auf höchstens 190 Euro netto (also zzgl. MwSt.) normiert – für Privatpersonen. Bei juristischen Personen, z.B. einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft), gibt es keine Gebührenbegrenzung für eine Erstberatung auf 190 Euro. Bevor du also einen Termin mit Anwälten machst – egal ob für ein persönliches oder telefonisches Gespräch oder per Chat – frage nach den Kosten.

Beachte dabei: Die Kosten der Erstberatung hängen nicht davon ab, ob das (direkte oder telefonische) Gespräch mit dem Anwalt oder der Anwältin nur zehn Minuten oder eine Stunde dauert. Die Erstberatungsgebühr fällt an, wenn sich der Anwalt erstmals mit dem Fall beschäftigt und dir mündlich konkrete Auskunft gibt, also unabhängig von Ort und Zeit.